Prisão Preventiva
Professor Cristiano Menezes

 A prisão preventiva é, segundo José Frederico Marques, "a mais genuína das formas de prisão cautelar", sendo, certamente, a mais utilizada dentre aquelas previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Referida modalidade de restrição cautelar da liberdade do indivíduo encontra regulamentação nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal, sendo certo que os requisitos encontram previsão no art. 312 do mesmo diploma.

A propósito, para a decretação dessa espécie de custódia cautelar, deverão estar necessariamente presentes os "requisitos", os quais, na precisa lição de Julio Fabbrini Mirabete (também adotada por Denílson Feitosa Pacheco ) se bipartem em "pressupostos" e "fundamentos".

Os pressupostos, caracterizadores do fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do delito), são traduzidos pelo binômio "prova da existência do crime" e "indícios suficientes de autoria". Já os fundamentos, os quais indicam o periculum libertatis (perigo em liberdade), são, segundo o art. 312 do CPP:

1) garantia da ordem pública;

2) garantia da ordem econômica;

3) aplicação da lei penal e

4) conveniência da instrução criminal.

A garantia da ordem pública é, de longe e, por certo, o fundamento mais utilizado pelos magistrados para a decretação da prisão preventiva. No entanto, referido fundamento vem recebendo, já há muito, severas críticas da doutrina processualista e dos Tribunais Superiores graças ao indeterminismo da expressão "ordem pública".

Nesse sentido, a ausência de uma previsão legal e de uma definição exata do que necessariamente seja "ordem pública" permitiu que os juízes de primeiro grau construíssem uma série de argumentos com a finalidade de suprir as lacunas deixadas pelo legislador. Dessa forma, surgiram basicamente sete interpretações dadas à expressão "ordem pública", quais sejam:

1) reiteração da prática criminosa;

2) periculosidade do agente;

3) gravidade do delito;

4) caráter hediondo do crime;

5) repercussão social do fato;

6) credibilidade da justiça; e, finalmente,

7) clamor social, público ou popular.

Dessas interpretações dadas à expressão "ordem pública", a que encontra maior acolhida é a referente à reiteração da prática criminosa. E é justamente dela que ousamos discorrer.

Com efeito, a necessidade de se impedir a continuidade do indiciado ou acusado na prática criminosa é, certamente, o argumento mais utilizado e, na mesma medida, o mais aceito como motivação para a prisão preventiva decretada com o desiderato de se resguardar a ordem pública.

Numa obra antológica, inovadora para os padrões da época, Basileu Garcia já afirmava ser tal argumento aceitável, aduzindo que:

"Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso à práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida".

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que tal argumentação é plenamente válida, desde que pautada em elementos concretos emergentes dos autos.

No julgamento de um caso recente (HC 94.598/RS) os membros da Primeira Turma do STF, em uníssono, seguiram o voto do relator, Min. Ricardo Lewandowski, aduzindo que:

"A decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar, em especial diante da reiteração da conduta".

Em um caso não tão recente, mas que ganhou notoriedade na mídia nacional e, por esse motivo, merece ser abordado, a Primeira Turma decidiu no mesmo sentido do aresto acima transcrito, isto é, de que a continuidade na prática delitiva demonstra a necessidade do cerceamento cautelar da liberdade do indivíduo com o vistas a se resguardar a ordem pública: trata-se da Questão de Ordem no habeas corpus (HC-QO) 85.298/SP, cujo paciente é o chinês Law Kin Chong, apontado pela mídia nacional como o maior contrabandista do país. No julgado citado, a Primeira Turma, por maioria de votos, indeferiu o pedido de habeas corpus, vencido o relator, Ministro Marco Aurélio, que votou pelo deferimento. Assim decidiu o colegiado:

"A fundamentação constante do decreto de prisão cautelar é idônea o suficiente para demonstrar a necessidade da custódia. É que o juiz se louvou em dados empíricos que respaldam o fundado receio do uso que se possa fazer do poder econômico para manter uma situação de impunidade e para a prossecução de práticas delitivas".

Da mesma Primeira Turma, os habeas corpus 94.248/SP [08], 92.776/SC [09] e 88.114/PB [10].

A Segunda Turma, a exemplo da Primeira, também entende que a necessidade de se prevenir a reprodução de novos crimes é motivação bastante para se prender o acusado ou indiciado, em sede de prisão preventiva pautada na garantia da ordem pública. Com efeito, em decisão recente no HC 95.118/SP, cuja relatora era a Ministra Ellen Gracie, a Segunda Turma decidiu que "a garantia da ordem pública se especializa na necessidade da prisão para evitar a reiteração de práticas criminosas graves, objetivamente consideradas com base em elementos colhidos nos autos da ação penal".

No mesmo caminhar e da mesma Segunda Turma, os habeas corpus 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC .

A despeito da posição consolidada pelo STF, acima delineada, Aury Lopes Júnior, citado por Marcelo Ferreira de Souza, defende a tese de que o risco da reiteração da prática criminosa não é razão suciente para se encarcerar alguém. Veja-se:

"Quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal".

No entanto, o fato é que o autor acima citado é posição isolada na doutrina, tendo em vista que os processualistas brasileiros, majoritariamente, cerram fileiras na defesa da tese de que a necessidade de se impedir o cometimento de novas infrações penais é fundamentação revestida de idoneidade, desde que pautada em elementos concretos.

Nessa senda, Guilherme de Souza Nucci entende que a necessidade de se evitar a contumácia criminosa "é motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública, justificador da decretação da prisão preventiva".

Na mesma linha de Nucci e de Mirabete, o processualista Paulo Rangel entende que "se o indiciado ou acusado em liberdade continuar a praticar ilícitos penais, haverá perturbação da ordem pública, e a medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos legais" .

A partir dessas considerações, podemos afirmar, a toda evidência, que é sensato e razoável o entendimento defendido pela corrente processualista majoritária e pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão preventiva, pautada na garantia da ordem pública, poderá ser decretada desde que existam dados concretos indicando que o agente (indiciado ou acusado) poderá voltar a praticar novos crimes, isto é, desde que haja prova consistente nos autos noticiando que o agente, sempre que posto em liberdade, volta a delinqüir (p. ex., ficha de antecedentes criminais). Como bem lembra Denílson Feitosa Pacheco, "procura-se aferir a probabilidade de que o acusado volte a delinqüir, o que se pretende evitar com sua prisão preventiva". Mais adiante, o mesmo autor conclui, num exemplo que, embora simplista, é digno de transcrição: "um acusado que tenha praticado vários crimes de roubo e volta a praticar mais um, provavelmente praticará outro roubo, colocando em risco a ordem pública".

Finalmente, convém destacar que é recorrente na doutrina processualista uma desarrazoada alegação de que a prisão preventiva, decretada para garantia da ordem pública, mormente com vistas a impedir a reiteração da prática criminosa, ofende o postulado constitucional da não-culpabilidade (CF/88, art. 5º, LVII). Capitaneando essa corrente (minoritária), Roberto Delmanto Júnior assevera que:

"Sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente cometeu o delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime, ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado".

Todavia, parece-nos que essas alegações defendidas pela corrente minoritária podem ser refutadas em sua totalidade pelas lições lapidares do processualista Eugênio Pacelli de Oliveira, que, a despeito de ser Procurador Regional da República em Minas Gerais, tem sua obra marcada por traços notoriamente garantistas. Diz o renomado autor:

"Parece-nos, entretanto, que, sempre excepcionalmente, o princípio do estado de inocência haverá de ser flexibilizado quando em risco valores constitucionais igualmente relevantes. Não estamos nos referindo à segurança pública como mera abstração, ou como valor a ser sopesado sem critérios empíricos, mas à sua necessária concretização, diante de hipóteses excepcionalíssimas".

Portanto, é certo que a custódia preventiva, medida cautelar gravosa de cunho excepcional, pode ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública, para impedir a reiteração da prática criminosa, sem que isso constitua violação ao princípio da não-culpabilidade ("estado de inocência", para Eugênio Pacelli), dada a necessidade de flexibilização do postulado constitucional mencionado.